CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., 14 de mayo de 2021

El despacho decide la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), según la solicitud presentada por María Catalina Jaramillo Hernández.

ANTECEDENTES

Hechos

El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 modificó la contribución especial regulada por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. De esta forma, estableció que la contribución especial sería recaudada en favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG), la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA) y la SSPD. Además, dispuso que los sujetos pasivos del tributo son los prestadores «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios», entre otros.

En cumplimiento de la nueva norma, la SSPD profirió la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio de 2020. En ella señaló que la tarifa sería calculada con base en el número de prestadores determinado por ese mismo acto administrativo, en 3.186, los cuales serían objeto de la contribución especial y adicional.

Luego, la entidad demandada expidió la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que determinó la tarifa y la base gravable para liquidar la contribución especial en el año gravable 2020 con base en el número de prestadores determinado en el acto anterior.

El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inconstitucional por la Sentencia C-464 del 28 de octubre de 2020. Esta providencia precisó que la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios» desconoció el artículo 338 de la Constitución, por lo que surte efectos inmediatos. Respecto de las demás disposiciones, la Corte Constitucional expresamente cambió su jurisprudencia y concluyó que no se cumplió con la carga argumentativa requerida para incluir una norma tributaria de carácter permanente en la Ley del Plan. Pero, como la jurisprudencia anterior no exigía dicha carga, difirió los efectos de la sentencia hasta el 1° de enero de 2023.

Luego, la Corte Constitucional declaró de nuevo la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 mediante la Sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020. En esta providencia, la Corte concluyó que esa norma desconoció el principio de legalidad tributaria porque no definió de forma suficiente los elementos del tributo. En cuanto a los efectos de la decisión, afirmó que la causación de la contribución especial por el año gravable 2020 se considera una situación jurídica consolidada. Empero, a partir del año gravable 2021, deberá aplicarse la redacción original del artículo 85 de la Ley 142 de 1991.

Fundamento de la solicitud de suspensión provisional

María Catalina Jaramillo Hernández sustentó su solicitud de suspensión provisional en los siguientes argumentos:

La actora realizó una exposición a doble columna de los actos acusados y del artículo 338 de la Constitución. Con base en esto, afirmó que la SSPD desconoció el principio de reserva de ley en materia tributaria porque determinó los elementos del tributo ante la imprecisión sobre la materia en que incurrió el legislador en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Sostuvo que esta interpretación es compartida por la Corte Constitucional en las Sentencias C-464 y C-484 de 2020, que declararon la inconstitucionalidad de la norma legal con efectos inmediatos por la violación del artículo 338 de la Constitución.

Traslado

La SSPD se opuso a la solicitud de medida cautelar con base en los siguientes argumentos:

La Sentencia C-484 de 2020 precisó que la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 únicamente opera a partir del año gravable 2021 y que la causación del tributo por el año 2020 se considera una situación jurídica consolidada. En consecuencia, nada impide que la entidad expida los actos administrativos acusados para fijar la tarifa y la base gravable de la contribución especial por el año 2020.

La Sentencia C-464 de 2020 solo declaró la inconstitucionalidad con efectos inmediatos de la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios». Debido a lo anterior, la SSPD determinó los sujetos pasivos de la contribución especial sin incluir a las

personas que inciden directa o indirectamente en la prestación del servicio público domiciliario mediante la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio de 2020. Si la actora desea que se declare la nulidad de los actos acusados, debió demostrar que la entidad incluyó a estos sujetos como obligados, pero esto no ocurrió.

En la solicitud de suspensión provisional la actora propone un estudio de fondo de la legalidad de los actos acusados.

CONSIDERACIONES

Corresponde al despacho verificar si se cumplen los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y Nro. SSPD 20201000033335 del

20 de agosto de 2020, proferidas por la SSPD.

1. Antes de resolver el problema jurídico planteado, es necesario determinar si los actos administrativos acusados surten efectos jurídicos porque, de no ser así, carecería de objeto la medida cautelar de suspensión provisional.

Según se expuso en los antecedentes, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 fue declarado inconstitucional por las Sentencias C-464 y C-484 de 2020. En principio, este hecho supone la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados por la desaparición de sus fundamentos de derecho, según lo establece el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, se dice que en principio, porque esas providencias y muy específicamente la segunda, fue contundente en señalar que los tributos causados en la anualidad 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y es justamente en tal período que surtirían efectos las resoluciones acusadas.

Lo anterior, según lo analizado por la Corte, en desarrollo de principios como la seguridad jurídica o la buena fe, dado que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, consideró legítimo asumir que los ciudadanos actuaron confiados en la validez de la ley.

2. El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula los requisitos especiales de procedibilidad de las medidas cautelares. Así, establece que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo procede por la violación de las normas superiores. Entonces, esta norma es concordante con el artículo 88 ibidem, que relaciona directamente la suspensión provisional con la enervación preliminar de la presunción de legalidad.

Ahora, el artículo 231 establece que el estudio preliminar de legalidad para decidir la medida cautelar tiene un método especial, que consiste  en el

«análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante. Además, también es posible realizar el estudio de legalidad prima facie con base en las pruebas aportadas por el interesado.

De otro lado, este artículo también exige la aplicación estricta del principio de justicia rogada, pues la confrontación normativa únicamente puede realizarse con las «disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado». Esta interpretación es acorde con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, que establece que las medidas cautelares solo proceden

«a petición de parte debidamente sustentada».

3. La demandante sustentó su solicitud de suspensión provisional en que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 no determinó con suficiente precisión los elementos de la contribución especial y a partir de ello, concluyó lo siguiente:

«De tal suerte que, si la norma de rango legal es considerada inexequible, sus actos reglamentarios deben surtir los mismos efectos. Por lo anterior, solicitamos respetuosamente a esta Honorable Corporación que se decrete la suspensión provisional de las Resoluciones aquí demandadas, teniendo en cuenta que de la simple confrontación de las normas es posible verificar una vulneración constitucional (ya analizada incluso por la misma Corte Constitucional), y así evitar los posibles efectos nocivos de su aplicación hasta tanto sea analizado el asunto de fondo»¹ [subrayado propio].

En este orden, aunque la actora expone a doble columna el texto de los actos acusados y del artículo 338 de la Constitución, no sustenta su directa violación, solo reitera los motivos por los cuales fue declarado inconstitucional el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y afirma que, como consecuencia, también debe declararse la inconstitucionalidad de las resoluciones.

Considerando entonces que la Sentencia C-484 del 19 de noviembre de 2020 reconoció la vigencia de la contribución especial para el periodo gravable 2020, con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, lo que expresamente determinó como una situación consolidada, los actos acusados estarían amparados con la presunción de legalidad.

De esta forma, para desvirtuar de forma preliminar la presunción de legalidad de las resoluciones que regulan la contribución especial para el año 2020 no resulta suficiente afirmar que la ley reglamentada fue declarada inconstitucional. Por el contrario, la actora debió demostrar que dichos actos desconocen la ley aplicable para ese momento o que violan de forma directa la Constitución. Sin embargo, se reitera, esto no se acreditó en esta oportunidad razón por la que no se accederá a la solicitud de suspensión provisional impetrada por la demandante.

En mérito de lo expuesto, el despacho:

RESUELVE

Negar la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones Nro. SSPD 20201000028355 del 10 de julio de 2020 y Nro. SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, proferidas por la SSPD.

¹ Índice 2 de SAMAI.

Reconocer a Marco Andrés Mendoza Barbosa como apoderado de la SSPD, en los términos y para los fines dispuestos en el poder que obra a índice 27 de SAMAI.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

(Firmado electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO